在实践意义上，特别是在成文宪法国家，宪法文本的外延和根本法有交叉也有不同，宪法文本之中的规范不全是根本法规范，文本之外也还存在根本法，但整体上人们把宪法称为根本法，这是相对于一般立法而言的。

[8][日]美濃部達吉『日本行政法上巻』（有斐閣，1936年）367-368頁。据此，临时大总统在官制的制定上只是相当于具有提案权，参议院才是决定权主体。

（2）法律的安定性与行政任务的动态性矛盾。而且，草案还明确规定，法院的编制及法官资格、审计员的选举及职掌由法律规定，而对其他官制未作规定，故而，官制明显不归法律而应由大总统制定。事务与权限不能严格区分，前者是静态的行政事务范围，后者是动态的实行事务的作用范围，权限规定转换视角就能成为所辖事务规定。对于例外事项和新兴事项则难以规范，但又不能不予以规范，这时需要的是立法技术的提升。而且，这一时期不再有组织通则的立法，导致各个具体部门的组织法名称不一、内容也有差异。

组织法需有法律的形式，考虑的是与国民有密切关系，或者与国家和国民之间关系有关联，这与行政行为法的情形相类似。随后，1949年12月2日，政务院制定、中央人民政府委员会批准了《政务院及其所属机关组织通则》。具体体现着第一个宪法的文件，只有在基础规范被预定是有效的条件下，才是一个真正的宪法、一个有拘束力的规范。

我们知道，卢梭的社会契约要求缔约者全部出让，而洛克主张部分出让，部分保留。法律的存在形式最简单的区分是成文/非成文，或制定/非制定（Written or enacted v.unwritten or unenacted）。[48]又称王舍城结集、五百结集、灵鹫山结集等。几乎每个家庭都有一本宪法。

1787美国宪法把根本法或高级法的观念确定下来，首先体现在制宪会议的特别程序中。②宪法神圣权威的来源。

[2]光绪皇帝看宪法完全是以权观权，他眼中的宪法是君权在反思的基础上关于自己的重新论述。八十多年之后一个美国学者托马斯· M.库利对成文与非成文宪法各自优缺点的比较，显然要客观冷静得多。所谓社会契约无非是对一个平等自由的社会的精神结构的想象，而立宪是以之为前提的，也是对社会契约的确认。说到底，基础规范仅仅是一个逻辑预设，要实际地在一个具体宪法上发生作用，首先取决于制宪者的意志，他们必须有让宪法生效的意志，这意志是制宪权意志的固有内涵。

以上仅就宪法的技术性特征进行了对比，总体而言，成文化具有相对优势。这一点和凯尔森的基础规范有某种相似性，但又有重大的差别，因为在最后的人民集会上做出的人民决议是有实质内容的，而不是纯逻辑的。原始的佛教经典以七叶窟结集[48]的壮举得以成文，以如是我闻开首叙事，以显示佛经的真实性。宪法法/宪法惯例的区别无疑是有意义的，但如果完整地言说英国宪法，我们还得把宪法惯例囊括进来。

[9]参见John Gardner, Can There be a Written Constitution?p.2.，载http://ssrn. com/abstract=1401244，最后访问时间：2016年5月6日。制宪权理论试图将两个问题一并解决，绕开制宪权既无法论证宪法的权威也无法论证宪法的效力。

然而神龛毕竟是个神龛，不能真正让主权者人民出场，供奉在这里的主权者不过是个牌位。那么，宪法以什么壮举而成型呢？有人或说是制宪会议嘛。

这一段的内在逻辑如下：宪法为什么是根本法？因为宪法确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务。所谓绝对契约即无论多数人决定采取何种政体，缔约人都不退出。美国宪法的制度安排体现了自由与法律的平衡，而成文书写的形式将这些自治的教义公开化，使其在公众心里留下实际的印象，深刻且习以为常。为此，宪法要具体地承载两项功能，一是建构（to constitute）和赋权（to empower）。3.政治代表促进政治的职业化和专业化。③可以以异常方式废除违宪的法律。

代表机制可以表述为这样一个结构：被代表者——选举——代表——责任。最后的人民集会不是为了解散社会和国家，而是为了寻找适合整体政治生存的方式。

[34]在这种情况下，如何把法律体系解释为一个和谐的体系？凯尔森认为，我们就必须推定，宪法关于立法的规定具有可选择的性质。如果我们只考虑国家法律秩序不考虑国际法律秩序，如果我们追问历史上第一个宪法的效力理由，那答案只能是（不考虑上帝或自然的话）这个宪法的效力——即它是一个有效的规范——必须被预设由于一个规范的效力理由只能是另一个规范，所以，这个预设也必然是一个规范。

和凯尔森的基础规范相比，最后的人民集会把宪法的效力追溯到人民的制宪权，这就把他的法——逻辑意义上的宪法形象化、实质化了。也就是说，普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为[35]。

他说，假设一群人企图以武力夺取权力，以便推翻至今是一个君主制国家的合法政府并实行共和制政府形式。[22]See J. W. Gough, Fundamnetal Law In English Constitutional History, Chapter III, Edward Coke, Oxford University Press,1961， pp.30～47.[23]前注[21]，〔英〕霍布斯书，第224～225页。从西德制宪的苦衷，我们可以体会到宪法和基本法的不同，尽管这个区别在立宪和行宪的实践中被模糊了。1639年《康尼迪格根本令》（Fundamental Orders of Connecticut）被历史学家当作现代世界第一个成文宪法。

三个命题的 了义涉及两个方面——宪法效力的理由和权威来源，在权力话语体系中可以转化为两个问题：宪法是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性 （构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？本文第一部分阐释了三个命题的内涵与渊源。1954年毛泽东主席在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中说：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。

让我们重温一下凯尔森关于基础规范和宗教规范的类比吧：宗教规范体系的基础规范是一个人应该象上帝或由上帝设立的权威者所命令的那样行为，同样，一个法律秩序的基础规范则规定一个人象宪法的‘缔造者和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。君主政体的性质，指的是由单独一个人依照根本法治理国家的那种政体的性质。

基础规范，说到底是一个绝对命令：有实效的法律秩序应该被认为是有效力的。在那样的条件下，有宪法吗？如有，和我们今天所谓的宪法有什么不同呢？在卢梭的社会契约中，国家的完整创设，分为两个阶段。

总之，宪法是政治法（political law），既是政治的，也是法律的。[31]参见前注[3]，〔奥〕凯尔森书，第175页。霍布斯在《利维坦》一书中勉强地认可根本法的说法：还有一种法律的分类是分为根本法和非根本法。人们容易犯一个错误，把今人特定理论中的国家观念和宪法观念强加到古代的根本法一词上去。

它还有政治的一面，即：一切国家机关都必须服从宪法，特别是立法机关。Arther Young说过一句名言，好像宪法跟布丁似的，照着食谱做就行[16]。

（二）人民直接出场条件下的宪法记忆回溯到佛陀——主权者人民——驻世传法时那些金色的老日子。如所周知，德国宪法就叫做基本法。

成文立宪主义者虽然相信理性建构，但也不能完全否定之，因为每一个民族都有其特定的构成方式。一个代表性的人物是爱德华柯克首席大法官（1552～1634），他在波翰姆案件（Dr. Bonham s case）的判决中提出普通法应制约（control）议会法。